Les doctrines positivistes

On peut relever dans le positivisme 2 grands courants assez distincts :

Le courant juridique ou étatique qui a assimilé le droit à la volonté de l'Etat :

Le droit repose exclusivement sur la volonté de l'Etat, il est constitué principalement par des lois et des règlements. Ces textes législatifs et réglementaires sont élaborés par les organes de l'Etat : le Pouvoir législatif, en ce qui concerne les lois et le Pouvoir exécutif pour ce qui est des règlements. Il est interdit de résister même à des lois qui seraient injustes.
Critiques : L'Etat a trop de pouvoirs d'où le danger pour les libertés individuelles et les institutions démocratiques.

Le courant sociologique qui considère que le droit est produit, non pas par l'Etat, mais par la société elle-même :

La règle de droit procède, non d'une volonté plus ou moins arbitraire de l'Etat, mais de la société. A travers les coutumes, les usages, les mœurs et les pratiques propres à chaque profession, c'est la société qui se trouve à l'origine des normes juridiques.
Critiques : On a ignoré le rôle de l'Etat qu'il pourrait jouer quand il s'agit de prendre et d'imposer des réformes.

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Le problème de justification de la règle de droit

Le problème de justification de la règle de droit a donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales entre :

• les partisans du droit positif, du droit qui s'applique effectivement ;
• les partisans du droit naturel, d'un droit idéal qui serait supérieur au droit positif.

Il n'y a pas d'autre droit que le droit qui s'applique effectivement à un moment donné dans une société donnée : le droit positif.
Le droit est justifié parce qu'il existe, parce qu'il est nécessaire dans une société bien organisée.

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Le fondement du droit

Le droit est une création humaine, susceptible de comporter des imperfections, des incohérences et des contradictions.

Il est donc permis de remettre en cause la règle de droit et de se demander si elle est ou non justifiée et de s'interroger sur les buts qu'il faut lui assigner.

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La règle de droit et les autres règles de conduite

En droit comparé, on constate que si les législations d'inspiration européenne distinguent nettement le droit, la morale et la religion, le problème se pose différemment au niveau des législations de traduction musulmane.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes :

Les droits européens distinguent la règle de droit aussi bien de la règle morale que de la règle religieuse, cependant cette position de principe n'exclut pas des rapports plus ou moins étroits entre toutes ces règles de conduite.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législation de tradition musulmane :

Dans certains pays musulmans, le législateur s'est écarté de la tradition islamique. Exemple : la Turquie a consacré le principe de la laïcité du droit en adoptant en 1962 une législation largement inspirée par le Code Civil Suisse. Ces réformes ont touché même le statut personnel, familial et successoral : interdiction de la polygamie et de la répudiation, institution de l'égalité des sexes dans le cadre des successions.
D'autres pays musulmans comme la Tunisie, tout en prenant d'importantes réformes, notamment dans le domaine de l'organisation familiale, ne sont pas allés jusqu'à remettre en cause les principes fondamentaux du droit musulman.
Le Maroc est resté dans l'ensemble fidèle à la loi coranique mais le législateur a dû introduire quelques réformes empruntées aux droits européens, notamment en matière pénale et commerciale, dans le domaine des contrats et dans le cadre du droit public :
Exemple 1 : le Code Pénal prévoit à l'encontre de l'auteur d'un vol, non pas l'amputation de sa main droite, mais une peine d'emprisonnement d'un an à 5 ans ;
Exemple 2 : en matière civile ou commerciale, le prêt à intérêt est retenu par le droit positif alors qu'il n'est pas admis par la religion.

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