Mon blog de droit marocain

Les articles sur ce blog ne sont pas libres de droit.

samedi 30 janvier 2010

Les innovations introduites en 1993 à la Moudawana

La capacité dans le mariage :
Le consentement de la future épouse est assorti de sa signature au bas de l’extrait de l’acte de mariage dressé par 2 adouls instrumentaires ;
La femme majeure dont le père est décédé a le droit de contracter mariage sans l’intervention d’un wali (tuteur).

La polygamie :
Le mari qui envisage de contracter un second mariage est obligé d’informer la 1ère épouse ainsi que la future épouse de son projet matrimonial.

Formalités administratives :
Obligation est faite aux candidats au mariage de produire au moment de la conclusion du mariage un certificat médical prénuptial attestant qu’ils sont indemnes des maladies contagieuses, notamment les MST (maladies sexuellement transmissibles) notamment le SIDA.

La représentation légale des enfants :
La mère est investie pour la première fois de la tutelle légale uniquement si le père est décédé ou s’il en est empêché pour cause d’aliénation mentale ou autre ;
Elle ne pourra aliéner valablement les biens de ses enfants mineurs que si elle obtient au préalable l’autorisation du juge gardien des intérêts matériels des enfants mineurs.

La garde des enfants :
Le père est au second rang des bénéficiaires de la garde des enfants après la mère et avant la grand-mère maternelle ;
L’enfant a la faculté de choisir de résider avec son père, sa mère ou autre personne figurant sur la liste des titulaires potentiels du droit de garde dès l’âge de 12 ans pour le garçon et 15 ans pour la fille.

L’entretien des enfants :
Devient un super privilège dont le recouvrement est rapide ;
Le juge statue en toute urgence sur les demandes de pensions alimentaires ;
Ses décisions rendues dans ce domaine sont immédiatement exécutoires en dépit de tout recours.

En matière de divorce :
Le juge devient le conciliateur obligé entre les époux en cas de mésentente grave ;
La tentative de réconciliation constitue une étape judiciaire gracieuse indispensable ;
L’autorisation du divorce par le juge ne peut avoir lieu que si la tentative de conciliation s’avère infructueuse ;
Dans ce cas, le juge ordonne au préalable, la consignation au tribunal d’une caution en garantie des obligations pécuniaires qui vont découler de la décision du divorce, notamment la pension alimentaire des enfants, de la femme divorcée durant la période de continence (idda) et le don de consolation proportionné au préjudice subi par la femme.

L’institution auprès du juge d’un conseil de famille :
Pour l’assister dans sa mission relative aux affaires familiales ;
Ce conseil de famille est présidé par un juge ;
Il se compose du père et de la mère, du tuteur testamentaire ou du tuteur datif, de 4 membres désignés à égalité par le juge parmi les parents ou alliés du côté du père et de celui de la mère ou du côté de l’époux et de celui de l’épouse selon les cas ;
Il remplit une fonction consultative et assure l’arbitrage en vue de dissiper les discordes graves entre les époux si la répudiation, le divorce sont à craindre ;
Il émet aussi des avis en matière de mariage, de sa dissolution, de pension alimentaire…
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vendredi 22 janvier 2010

Les innovations introduites en 1957-1958 à la Moudawana

L’âge matrimonial :
Aux termes de l’article 8 du Code de statut personnel, l’homme acquiert la capacité de contracter mariage à l’âge de 18 ans révolus et la femme à l’âge de 15 ans révolus.
Théoriquement, le mariage de l’impubère est donc désormais prohibé mais la pratique ne suit pas :
surtout en milieu rural ;
et à cause de l’organisation assez défectueuse de l’état civil.

Le consentement au mariage :
L’article 1er de la Moudawana définit le mariage comme étant « un contrat par lequel un homme et une femme s’unissent en vue d’une vie conjugale commune et durable ».
L’article 4 du Code dispose que « le mariage et valablement conclu par l’échange de consentement des parties.. ».
L’article 5 subordonne la validité du mariage à la présence de 2 Adouls enregistrant l’échange des consentements.

La polygamie :
La femme a le droit de demander que son mari s’engage dans l’acte de mariage à ne pas lui joindre une coépouse et à lui reconnaître le droit de demander la dissolution du mariage au cas où cet engagement serait violé (article 31).
Si la femme ne s’est pas réservée le droit d’option et que son mari contracte un nouveau mariage, elle peut saisir le juge pour apprécier le préjudice qui lui est causé par la nouvelle union (article 30, alinéa 2).
L’acte de mariage concernant la seconde épouse ne sera dressé qu’après que celle-ci aura été informée du fait que son prétendant est déjà marié (article 30, alinéa 3).

La dot :
L’article 18 de la Moudawana est formel : « le Sadak est la propriété exclusive de la femme, elle en a la libre disposition ».
La Moudawana ajoute que « l’époux n’est pas fondé à exiger de sa future un apport quelconque de meubles, literies, effets vestimentaires en contrepartie du Sadak convenu ».

La tutelle dative :
Dans le cadre du droit musulman classique, la tutelle qui s’exerce sur la personne et les biens de l’enfant mineur pouvait revêtir 2 formes :
la tutelle légale était exercée de plein droit par le père et à son décès par le Cadi ;
la tutelle testamentaire fonctionnait dans l’hypothèse où le père, de son vivant prenait soin de désigner par un testament un tuteur à ses enfants incapables.
L’innovation de 1957 est la suppression de l’exercice de la tutelle légale par le Cadi et son remplacement par une tutelle dative dévolue par le Cadi à une sorte de mandataire qu’on appelle le Mouqaddam.
Selon l’article 152 : lorsque l’incapable ou l’enfant à naître n’a pas de tuteur testamentaire, le juge désigne un Mouqaddam.
C’est ce mandataire (qui peut être la mère, un autre proche parent ou toute autre personne s’intéressant à l’enfant) qui devient le véritable tuteur.
Le Cadi n’est plus qu’un organe de contrôle, mais un organe qui dispose d’importantes attributions.

La répudiation :
Le Code de 1957 définit dans son 1er article le mariage comme étant « un contrat légal par lequel un homme et une femme s’unissent en vue d’une vie conjugale commune et durable ».
Ce Code s’est préoccupé de limiter les cas où la répudiation serait possible :
Est nulle la répudiation prononcée par le mari qui se trouve en complet état d’ivresse, sous l’empire d’une contrainte ou d’une colère irrésistible ;
Est nulle la répudiation conditionnée par l’accomplissement d’un acte positif ou par une abstention (yamin, haram) ;
Est nulle la répudiation qui intervient au cours d’une période menstruelle ;
Désormais, la répudiation multiple ne compte que comme répudiation simple, qu’elle soit faite verbalement, par signes ou par écrit.
Une dernière innovation de ce Code, c’est le don de consolation qui est une sorte d’indemnité attribuée à la femme chaque fois que le mari aura pris l’initiative de la répudiation.

La durée de grossesse :
Le Code a limité la durée de grossesse à une année, cette période devant commencer à courir à partir du jour de la répudiation ou du décès.
En cas de doute, ce Code permet de prolonger la durée normale de la grossesse qui ne sera accordée que par voie de justice et à la suite d’une expertise médicale.

Le testament obligatoire :
L’hypothèse pratique visée par ces textes concerne l’enfant qui meurt avant son père ou qui décède en même temps que lui, tout en laissant des descendants.
L’article 266 stipule : « lorsqu’une personne meurt à la survivance de petits enfants issus d’un fils prédécédé ou décédé en même temps qu’elle, ces descendants bénéficient dans la limité du tiers disponible d’un legs obligatoire ».
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mardi 19 janvier 2010

Le droit musulman

A l’exception de quelques rares États comme la Turquie ou l’Albanie qui ont laïcisé leur droit et remplacé la loi coranique par des codes européens, la plupart des pays musulmans continuent à proclamer dans leurs constitutions, leurs codes ou leurs lois, leur attachement à l’Islam et au droit musulman.

Malgré ce grand courant favorable au droit musulman, tous ces régimes islamiques s’efforcent de réaliser leur développement économique et social. A cette fin, ils font de plus en plus appel aux droits européens à tel point que certains auteurs ont parlé d’occidentalisation de la législation des pays musulmans.

L’opinion publique, surtout l’opinion féminine semble favorable à cette évolution. D’ailleurs, la réforme du Code de statut personnel en 1993 et le nouveau Code de la famille de 2003 sont imprégnés de certaines de ces revendications des femmes (réduire la polygamie – restreindre les divorces abusifs).

La loi d’unification du 26 janvier 1965 a réduit de façon sensible le domaine d’application du droit musulman classique et a réaffirmé les dahirs organiques de l’époque du Protectorat sur :

les obligations et les contrats ;
le droit commercial ;
l’immatriculation des immeubles ;
la procédure civile ;
la condition des étrangers.

Cette loi de 1965 parait avoir mis toutes ces matières exclusivement sous l’empire de la législation moderne.

Il semble donc que si le droit musulman traditionnel constitue toujours une source fondamentale de notre droit positif, c’est surtout en matière de statut personnel, familial et successoral et dans le cadre des immeubles non immatriculés que cette constatation peut se vérifier.
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Les sources du droit objectif

Il s’agit de connaître les autorités et les procédés techniques qui donnent naissance à ces règles générales dont l’ensemble forme le droit objectif.

Pour le Maroc, les sources du droit objectif sont le droit musulman et le droit coutumier à côté des sources modernes.
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dimanche 10 janvier 2010

Les facteurs qui interviennent au niveau de l’élaboration du droit

Ces facteurs qui contribuent à réaliser les buts ou la finalité du droit sont assez nombreux et variés dont les importants :

Facteur humain :
La norme juridique n’est pas conçue de façon abstraite.
Au stade des on élaboration, le législateur doit tenir compte de la nature de l’homme avec tous ses éléments constitutifs d’ordre : exemple Physique (l’âge matrimonial).
Le facteur humain joue un rôle important dans la formation du droit, au niveau de ces 2 événements majeurs qui marquent le point de départ et la fin de la personnalité juridique à savoir : la naissance : il s’agit de déterminer le moment à partir duquel l’être humain serait apte à jouir d’un droit, et le décès : il s’agit ici d’assurer la transmission des droits et des obligations du défunt.

Milieu géographique :
En élaborant certaines règles juridiques, le législateur doit tenir compte du milieu naturel, des conditions climatiques…
Exemple : l’âge matrimonial, il a été vérifié que les individus sont corporellement plus précoces dans les pays chauds que sous un climat plus tempéré.

Milieu social :
Pour promouvoir une législation appropriée et qui répond aux besoins de ses destinataires, le législateur se doit de bien connaître le milieu social et ses aspirations. Un peu partout, les mœurs et les traditions morales et religieuses exercent toujours une grande influence, directement ou indirectement.

Facteur économique :

Le droit constitue un instrument de réforme d’ordre économique et permet à tous les phénomènes économiques de se réaliser dans le cadre du droit commercial, du droit des sociétés ou dans le domaine du droit des contrats. La législation d’un pays évolue ou doit évoluer au même rythme que son économie :
Les économies dirigées : par une politique de planification, ces systèmes économiques se proposent d’atteindre un certain nombre d’objectifs à travers des restrictions et donner la priorité aux intérêts particuliers ;

Les économies libérales : l’État sera conduit à prendre une série de mesures juridiques qui renforcent en particulier le secteur privé, la propriété individuelle et la liberté contractuelle.
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Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration du droit

Dans tous les pays et à toutes les époques, il y a toujours eu 2 intérêts qui s’affrontent : l’intérêt de l’individu et l’intérêt de la société.

Si l’accent est mis sur l’intérêt de l’individu, la formation du droit sera guidée par une conception individualiste ou libérale : elle propose que l’on réduise toutes les contraintes qui peuvent peser sur les personnes pour leur accorder le maximum de liberté. Ici on va assigner au système juridique comme objectif majeur la protection et l’épanouissement des intérêts de l’individu. Cette conception entraîne des conséquences sur les domaines :

-Le domaine juridique : Il est reconnu un rôle prépondérant à la volonté individuelle. Une fois formé, le contrat constituera la loi des parties. La propriété individuelle qui fera l’objet d’une protection énergique.
-Le domaine politique : On mettra l’accent sur toutes les mesures de nature à renforcer les droits individuels des citoyens et à garantir leur liberté.
-Le domaine économique : L’État doit se garder d’intervenir dans le secteur économique : son rôle se limite à encourager l’initiative privée. Tous problèmes de production, de circulation et de distribution des biens doivent être livrés au jeu de la libre concurrence.

Si on attache plus d’importance aux intérêts de la société, c’est une conception sociale ou socialiste qui orientera l’élaboration des règles de droit : les intérêts particuliers doivent céder devant l’intérêt général et les pouvoirs publics doivent intervenir pour réduire les inégalités sociales, donc les pouvoirs de l’État seront développés au maximum et des contraintes seront imposées aux individus. Cela est visible dans les différents domaines d’action de l’État :

-Le domaine juridique : La liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté sont réduites. La loi a donné la priorité au contrat de travail. Les intérêts du groupe social devant passer avant les intérêts particuliers : la propriété qui n’est plus considérée comme un droit absolu.
-Le domaine économique : L’État ne fait plus confiance à l’initiative privée considérée comme source des inégalités sociales, l’État intervient lui-même dans tous les circuits de la vie économique et pratique une politique d’économie dirigée.
-Le domaine politique : Les libertés individuelles peuvent être maintenues mais elles sont limitées par les droits de la collectivité.
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Les buts de la règle de droit

Le droit s’est toujours préoccupé de :

La sécurité :
La sécurité matérielle, ici le législateur a créé tout un système de responsabilité pour assurer la réparation des dommages causés à autrui ou pour couvrir à l’avance un certain nombre de risques comme les accidents de la circulation.
La sécurité juridique, ici la règle de droit doit être conçue en termes clairs et précis pour permettre aux particuliers d’agir ou de conclure un contrat en connaissance de cause. De même que dans un État de droit, des recours doivent être prévus pour régir contre l’arbitraire.

La stabilité :
Au niveau législatif : les lois nouvelles ne peuvent s’appliquer que pour l’avenir, à partir du jour de leur entrée en vigueur. Elles ne doivent pas remettre en cause les situations acquises.
Au niveau de l’élaboration des contrats : les situations établies par un contrat ne peuvent être révoquées que dans 2 séries d’hypothèses : si les parties concernées sont d’accord pour modifier leurs engagements ou bien dans les cas prévus par la loi elle-même.

Domaine politique :
L’orientation générale est donnée à un régime politique par la constitution, les lois organiques qui en découlent ainsi que les textes législatifs. Ces instruments juridiques permettent selon leur nature et leur portée de déboucher sur un régime totalitaire ou sur un régime démocratique.

Domaines économique et social :
Selon les pays et les systèmes économiques, les règles de droit relatives à ces domaines, peuvent être un facteur de progrès ou de conservatisme.
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Le problème de fondement de la règle juridique en droit marocain

En théorie, les rapports du droit et de la religion peuvent prendre 3 directions :

La séparation ou la laïcité du droit : est une solution peu réaliste au Maroc où les nationaux restent très attachés aux valeurs spirituelles et aux traditions ancestrales.

La confusion totale du droit et de la religion : est contestable à notre époque. Exemple : le statut juridique de la femme ne peut plus être ce qu’il était il y a 14 siècles.

L’interpénétration : est la solution de sagesse. Ici la religion fournirait des directives, des principes suffisamment généreux pour que le législateur soit en mesure de les adapter aux exigences du monde moderne.
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Les doctrines idéalistes ou du droit naturel

Le droit naturel peut être défini comme étant un ensemble de règles juridiques imposées, non pas par l’État ou la société mais par la raison, l’ordre naturel des choses ou la nature humaine.

De ce fait, ces règles sont supérieures au droit positif et constituent son véritable fondement.

Ici la règle de droit n’est justifiée que dans la mesure où elle est :

Conforme à un idéal supérieur dont elle doit être inspirée ;
Une loi serait injuste si elle est contraire à certains préceptes de justice idéale.
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