Les doctrines positivistes

On peut relever dans le positivisme 2 grands courants assez distincts :

Le courant juridique ou étatique qui a assimilé le droit à la volonté de l'Etat :

Le droit repose exclusivement sur la volonté de l'Etat, il est constitué principalement par des lois et des règlements. Ces textes législatifs et réglementaires sont élaborés par les organes de l'Etat : le Pouvoir législatif, en ce qui concerne les lois et le Pouvoir exécutif pour ce qui est des règlements. Il est interdit de résister même à des lois qui seraient injustes.
Critiques : L'Etat a trop de pouvoirs d'où le danger pour les libertés individuelles et les institutions démocratiques.

Le courant sociologique qui considère que le droit est produit, non pas par l'Etat, mais par la société elle-même :

La règle de droit procède, non d'une volonté plus ou moins arbitraire de l'Etat, mais de la société. A travers les coutumes, les usages, les mœurs et les pratiques propres à chaque profession, c'est la société qui se trouve à l'origine des normes juridiques.
Critiques : On a ignoré le rôle de l'Etat qu'il pourrait jouer quand il s'agit de prendre et d'imposer des réformes.

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Le problème de justification de la règle de droit

Le problème de justification de la règle de droit a donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales entre :

• les partisans du droit positif, du droit qui s'applique effectivement ;
• les partisans du droit naturel, d'un droit idéal qui serait supérieur au droit positif.

Il n'y a pas d'autre droit que le droit qui s'applique effectivement à un moment donné dans une société donnée : le droit positif.
Le droit est justifié parce qu'il existe, parce qu'il est nécessaire dans une société bien organisée.

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Le fondement du droit

Le droit est une création humaine, susceptible de comporter des imperfections, des incohérences et des contradictions.

Il est donc permis de remettre en cause la règle de droit et de se demander si elle est ou non justifiée et de s'interroger sur les buts qu'il faut lui assigner.

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La règle de droit et les autres règles de conduite

En droit comparé, on constate que si les législations d'inspiration européenne distinguent nettement le droit, la morale et la religion, le problème se pose différemment au niveau des législations de traduction musulmane.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes :

Les droits européens distinguent la règle de droit aussi bien de la règle morale que de la règle religieuse, cependant cette position de principe n'exclut pas des rapports plus ou moins étroits entre toutes ces règles de conduite.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législation de tradition musulmane :

Dans certains pays musulmans, le législateur s'est écarté de la tradition islamique. Exemple : la Turquie a consacré le principe de la laïcité du droit en adoptant en 1962 une législation largement inspirée par le Code Civil Suisse. Ces réformes ont touché même le statut personnel, familial et successoral : interdiction de la polygamie et de la répudiation, institution de l'égalité des sexes dans le cadre des successions.
D'autres pays musulmans comme la Tunisie, tout en prenant d'importantes réformes, notamment dans le domaine de l'organisation familiale, ne sont pas allés jusqu'à remettre en cause les principes fondamentaux du droit musulman.
Le Maroc est resté dans l'ensemble fidèle à la loi coranique mais le législateur a dû introduire quelques réformes empruntées aux droits européens, notamment en matière pénale et commerciale, dans le domaine des contrats et dans le cadre du droit public :
Exemple 1 : le Code Pénal prévoit à l'encontre de l'auteur d'un vol, non pas l'amputation de sa main droite, mais une peine d'emprisonnement d'un an à 5 ans ;
Exemple 2 : en matière civile ou commerciale, le prêt à intérêt est retenu par le droit positif alors qu'il n'est pas admis par la religion.

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Les sanctions pénales

Le Code Pénal distingue, selon la gravité des sanctions, 3 grandes catégories d’infractions :

Les crimes :

Ce sont les infractions les plus graves et les peines qui les sanctionnent varient : la dégradation civique, la peine capitale, la réclusion perpétuelle et la réclusion à temps (5 à 30 ans). Exemple : le meurtre commis avec préméditation ou guet-apens.

Les délits :

Ce sont des infractions de gravité moyenne et ils sont de 2 sortes :

Délits correctionnels : Ils font appel à des peines d’emprisonnement dont la durée est comprise entre 2 et 5 ans. Exemple : est puni d’emprisonnement d’un an à 5 ans + amende celui qui « par fraude, violences ou menaces, enlève une femme mariée, la détourne ou la déplace… des lieux où elle était placée ».

Délits de police : La peine d’emprisonnement encourue est d’un minimum de 1 mois et d’un maximum égal ou inférieur à 2 ans + amende supérieure à 1200 dirhams. Exemple : est puni d’emprisonnement d’un mois à 2 ans celui qui se rend coupable d’un outrage public à la pudeur en se promenant dans la rue dans un état de nudité volontaire ou en faisant des gestes obscènes.

Les contraventions :

Ce sont les infractions les moins graves qui donnent lieu à des sanctions assez légères : une amende de 30 à 1200 dirhams et (ou) une courte détention. Exemple : le stationnement illicite n’est puni que d’une simple amende.

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Les sanctions civiles

Elles sont plus fréquentes et on peut les répartir en 2 grandes catégories selon l’effet recherché :

La réparation :

L’inobservation de la règle de droit dans les relations qui s’établissent entre les particuliers provoque un déséquilibre. Les sanctions civiles se proposent de réduire ce déséquilibre à travers :

Nullité des actes juridiques viciés : C’est une grave sanction. Elle vise sans doute à priver, pour l’avenir, un acte contraire à la loi de tout effet. Elle se propose aussi d’effacer tous les produits par cet acte dans le passé. Exemple : les actes de gestion accomplis par des personnes en état de démence ou de prodigalité.

Dommages-intérêts : Toute personne qui occasionne par son comportement un dommage à autrui engage sa responsabilité. La réparation du préjudice subi par la victime consiste précisément à lui attribuer une somme d’argent ou des dommages intérêts.

La contrainte :

Il faut distinguer suivant que la contrainte provoquée est de 2 ordres :

Directe : Certaines sanctions civiles exercent une contrainte directe sur la personne elle-même. Exemple : la personne qui occupe un local sans pouvoir justifier d’un contrat écrit ou verbal de location risque de faire l’objet d’une mesure d’expulsion.

Indirecte : La sanction s’exerce non contre la personne elle-même mais contre ses biens. Exemple : si un débiteur refuse de payer ses dettes, il sera possible à la suite d’un jugement de condamnation de procéder à la saisie de ses biens et de les vendre aux enchères publiques.

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La règle de droit est sanctionnée par l'autorité publique

Il existe 2 grandes catégories de sanctions qui sont destinées à assurer le respect du droit par le juge : les sanctions civiles et les sanctions pénales.

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