La loi, une source formelle du droit commercial

Il s'agit de la loi entendue dans son sens large. C’est la source écrite la plus importante du droit privé. Elle comprend :

• La Constitution : 

La Constitution détermine les fondements de l’organisation économique. La Constitution marocaine date de 1962 et a été révisée plusieurs fois (en 1970, en 1972, en 1992, en 1996 et la dernière fois en 2011). 

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L’état d’exception et la distinction de la loi et du règlement

En 1965, à la suite de la mise en œuvre de l’article 35, le Roi s’est trouvé investi à la fois :

• Du pouvoir législatif qui appartient normalement au Parlement ;
• Et du pouvoir réglementaire qui est dévolu au Premier Ministre.

Parallèlement, il continue à exercer le pouvoir réglementaire qui lui est reconnu par la constitution.
C'est-à-dire que la proclamation de l’état d’exception entraînait une réelle confusion des pouvoirs.

Le même organe prend toutes les mesures législatives et réglementaires nécessaires.

Mais à la faveur des nouvelles dispositions constitutionnelles, la confusion des 2 grandes sources du droit sera, avec le maintien du Parlement, ponctuelle et limitée.

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Les motifs et les effets de la proclamation de l’état d’exception

Motifs :

Les circonstances qui peuvent déterminer le Roi à proclamer l’état d’exception sont toujours les mêmes.

Dans toutes les trois constitutions de 1962-1970-1972, il peut s’agir d’un danger, d’un péril d’ordre intérieur ou extérieur :
• Un danger d’ordre extérieur : c’est lorsque l’intégrité du territoire national est menacée ;
• Un danger d’ordre intérieur : c’est lorsque des événements assez graves risquent de mettre en cause le fonctionnement des institutions constitutionnelles.

Effets :

La Constitution de 1962 permettait au Roi de prendre uniquement les mesures nécessaires pour assurer, selon les cas, la défense du territoire national ou le retour au fonctionnement des institutions constitutionnelles.

Les Constitutions de 1970 et 1972 ont décidé d’élargir les attributions du Chef de l’État durant la période d’état d’exception. Désormais, il peut de façon générale prendre toutes les mesures imposées par la conduite des affaires de l’État.

Les révisions constitutionnelles de 1992 et 1996 :
* La révision de 1992 a introduit une innovation de taille dans le contenu de l’article 35 qui dispose « l’état d’exception n’entraîne pas dissolution de la Chambre des Représentants » ;
* Si l’état d’exception n’entraîne pas automatiquement le renvoi du Parlement, le Roi demeure habilité à décider la dissolution si les nécessités de la défense de l’intégrité du territoire national, la restauration du fonctionnement normal des institutions constitutionnelles et la conduite des affaires de l’État, la justifient d’autant plus qu’il peut faire appel à cette mesure même en dehors de l’état d’exception.

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La confusion de la loi et du règlement en période exceptionnelle

En 1962, l’article 35 de la Constitution autorisait le Chef de l’État dans des circonstances exceptionnelles à exercer à la fois le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

C’est en vertu de l’article 35 de la 1ère Constitution qu’un Décret Royal du 7 juin 1965 avait proclamé l’état d’exception, situation qui prendra fin par un Dahir du 31 juillet 1970.

Voir :
Les motifs et les effets de la proclamation de l’état d’exception ;
Les incidences des pouvoirs exceptionnels sur l’existence de la constitution ;
L’état d’exception et la distinction de la loi et du règlement.

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L'autorité de la loi et du règlement

Il s’agit de savoir dans quelle mesure la loi et le règlement s’imposent aux particuliers et aux tribunaux.

Le contrôle de la constitutionnalité des lois :
Une loi votée par le Parlement peut être contraire à la Constitution ou l’un des principes qui en découlent.
Ainsi, une loi nouvelle qui prétend régir le passé alors que l’article 4 de la Constitution réclame expressément « la loi ne peut avoir d’effet rétroactif ».

Élargissement des attributions de la juridiction constitutionnelle dans le cadre des révisions de 1992 et 1996 :
La juridiction constitutionnelle est l’instrument par lequel l’État de droit assure la conformité des lois, expression suprême de la volonté de la Nation à la constitution, norme fondatrice de tout l’ordonnancement juridique.
Les décisions du Conseil Constitutionnel sont définitives, inattaquables et opposables aux pouvoirs publics d’après l’article 81 de la constitution de 1996 « les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

Le contrôle de la légalité des règlements :

Le recours pour excès de pouvoir est un procédé direct de contrôle de la légalité.
Dans les 2 mois qui suivent la publication d’un règlement, un particulier a la possibilité de la soumettre à la juridiction administrative et de demander son annulation pour illégalité.
Si le tribunal saisi lui donne raison, le texte attaqué sera annulé. Cette annulation produit un effet absolu : privé de tout effet, le règlement annulé ne pourra plus à l’avenir recevoir application.

L’exception d’illégalité suppose un procès déjà engagé. L’intéressé soulève à titre de défense le caractère illégal du règlement qu’on voudrait lui appliquer.
Elle n’est pas limitée dans le temps et peut être opposée quelle que soit l’ancienneté du règlement. C’est une différence sensible par rapport au recours pour excès de pouvoir.
Une autre différence réside dans le fait que l’exception d’illégalité n’aboutit jamais à l’annulation du règlement attaqué.
Si le tribunal considère que l’exception est fondée, son rôle se limite à écarter l’application du règlement dans l’affaire qui lui est soumise. Mais le texte en question reste en vigueur et son illégalité pourra être soulevée dans des procès ultérieurs.

Les dahirs sont-ils soumis au contrôle juridictionnel ?
La Constitution n’a pas pris soin de préciser le régime juridique des textes pris par le Monarque.
Si le Roi exerce des compétences qui sont par leur nature réglementaires, il n’existe aucune disposition constitutionnelle qualifiant de Chef de l’État d’autorité administrative.
Comme il n’est pas une autorité administrative, ses décisions ne sauraient faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.
Si les dahirs ne peuvent jamais être contrôlés par les tribunaux, il est possible d’adresser au Roi, un recours gracieux pour qu’il les révise lui-même.

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Sanctions du partage des conpétences (entre le domaine législatif et le domaine réglementaire)

Conformément à l’article 53 de la Constitution « le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité à toute proposition ou amendement qui n’est pas du domaine de la loi ».

Une fois cette exception soulevée, la discussion du texte en question doit normalement être suspendue.

Mais si la Chambre des Représentants ou la Chambre des Conseillers maintient sa position, estimant que la matière est bien une matière législative, le différend est tranché par le Conseil Constitutionnel.

La Constitution n’a pas estimé nécessaire de le prévoir dans l’hypothèse où c’est le gouvernement qui empiète sur le domaine législatif.

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Le domaine du règlement

Aux termes de l’article 29 de la Constitution actuelle « le Roi exerce par dahir les pouvoirs qui lui sont expressément réservés par la Constitution ». Donc comme en 1962, la compétence royale présente un caractère exceptionnel.

C’est le Premier Ministre qui « exerce en vertu de l’article 63 le pouvoir réglementaire ». Il a désormais une compétence de droit commun.

Les réformes constitutionnelles entreprises dès 1972, en élargissant et le domaine de la loi et le domaine réglementaire du Premier Ministre, ont entendu réaliser un nouvel équilibre des pouvoirs avec au sommet le Roi jouant le rôle d’arbitre. Cependant cet équilibre n’est pas possible qu’en période normale. Il sera nécessairement rompu dès que l’état d’exception est proclamé.

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Le domaine législatif et le domaine réglementaire

Il s’agit de déterminer les matières qui sont de la compétence du pouvoir législatif (domaine de la loi) et les matières qui relèvent de la compétence du pouvoir exécutif (domaine du règlement).

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La distinction de la loi et du règlement en période normale

1- De qui émane la loi ?
Dans le cadre des 5 constitutions, le principe général est le même : la loi est normalement l’œuvre du pouvoir législatif.

L’article 45 de la Constitution de 1996 dispose expressément : « la loi est votée par le Parlement ».

Ce principe n’est pas absolu. Il subi un certain nombre d’exceptions qui n’ont cessé de prendre de l’importance, d’une constitution à l’autre, exemple :
• Le cas où la loi émane directement du peuple à la suite d’un référendum ;
• Le Chef de l’État peut dissoudre par Dahir la Chambre des Représentants et exercer les pouvoirs qui lui sont dévolus.

Dans 2 hypothèses, c’est le pouvoir législatif lui-même qui peut déléguer au pouvoir exécutif le droit de légiférer :
• La 1ère hypothèse est prévue par la Constitution de 1996, l’article 45 apparaît comme une délégation volontaire de pouvoir : en vertu de cette disposition, le Parlement « peut autoriser le Gouvernement pendant un délai limité et en vue d’un objectif déterminé, à prendre par décret des mesures qui sont normalement du domaine de la loi » ;
• La 2ème hypothèse où la loi émane d’un autre organe que le Parlement résulte de l’article 55 de la Constitution : dans l’intervalle des sessions, le Gouvernement peut de lui-même et sans l’autorisation du Parlement prendre des décrets-lois.

2- De qui émanent les règlements :
Il s’agit de dispositions variées et d’importance inégale :

Dahir du Roi :
Aux termes de l’article 29 de l’actuelle Constitution, « le Roi exerce par Dahir les pouvoirs qui lui sont expressément réservés par la Constitution », et prééminence des décisions royales sur celles de la Chambre des Représentants donc la supériorité du Dahir sur la loi : les dahirs ont juridiquement plus de valeur que les lois votées par le Parlement.

Décrets du Premier Ministre :
Parfois qualifiés de décrets gouvernementaux.

Arrêtés ministériels :
Réservés principalement aux décisions administratives prises par les ministres et rarement par le premier ministre. Les arrêtés ministériels se bornent le plus souvent à assurer l’exécution des règles générales posées par le Chef de l’État et le Premier Ministre. Directement, ils ne constituent pas de véritables sources du droit.

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La loi et le règlement

La promulgation de la 1ère Constitution du Royaume le 17 décembre 1962 :

• Contrairement au système traditionnel, le nouveau régime est défini par l’article 1er comme étant un régime de « monarchie constitutionnelle, démocratique et sociale » ;
• Désormais, la souveraineté n’appartient plus au Monarque, mais à la Nation ;
• L’article 2 stipule : « la souveraineté appartient à la Nation qui l’exerce directement par voie de référendum et indirectement par l’intermédiaire des institutions constitutionnelles ». Cette dernière expression se réfère essentiellement au Parlement ;
• Elle a posé une distinction fondamentale concernant les sources du droit. C’est la distinction du domaine de la loi et du domaine du règlement ;
• Pour la 1ère fois dans l’histoire du pays, la Constitution consacre et met en œuvre le principe de la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, en confiant à des institutions nouvelles des attributions qui relevaient jusqu’ici de la compétence exclusive du Souverain ;
• Le pouvoir législatif est attribué au Parlement alors que le pouvoir réglementaire est dévolu au Gouvernement.

Toutes ces conquêtes libérales ont été formellement réaffirmées par la Constitution du 31 juillet 1970, la Constitution du 10 mars 1972 et en dernier lieu, consolidées par celle du 9 octobre 1992 et du 7 octobre 1996 :

• Le régime de monarchie constitutionnelle ;
• Le principe d’après lequel c’est la Nation qui détient la souveraineté ;
• Le principe de la séparation des pouvoirs avec son corollaire la distinction de la loi et du règlement.

La Constitution de 1996, comme les 4 précédentes, a déterminé d’une façon précise les matières qui relèvent du domaine du pouvoir législatif, tout en réservant les autres matières au pouvoir exécutif :

• En période de vie constitutionnelle et politique normale, la loi et le règlement sont donc bien distingués ;
• Cependant, dès que l’état d’exception est proclamée, il se produit une confusion entre ces 2 sources du droit positif marocain : le Chef de l’État est habilité à intervenir aussi bien dans le domaine législatif que dans le domaine réglementaire ;
• Toutefois, la révision constitutionnelle de 1992 et celle de 1996 semblent avoir tempéré ce système : désormais l’état d’exception n’entraîne pas la dissolution du Parlement.

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Les sources modernes du droit objectif

Les sources modernes du droit marocain sont constituées par :
• Les dispositions qui émanent du pouvoir législatif : les lois stricto sensu ;
• Les dispositions qui sont prises par le pouvoir exécutif : les règlements.

Ces sources ont connu une évolution remarquable depuis l’indépendance.

Avant la promulgation de la Constitution du 14 décembre 1962 :
• Le Maroc vivait sous un régime de confusion des pouvoirs ;
• C’était la même autorité (le chef de l’État) qui prenait à la fois des mesures législatives appelées Dahirs ou lois et les mesures réglementaires.

La Constitution de 1962, qui semblait avoir fait disparaître le procédé des Dahirs, avait posé une distinction fondamentale entre :
• La loi qui est en principe du domaine du Parlement ;
• Le règlement qui relève du pouvoir exécutif.

Cette distinction fut reprise par la Constitution du 31 juillet 1970 :
• Ici les Dahirs ont refait surface ;
• Ici le domaine du règlement (ou du Dahir) a été étendu au détriment de celui de la loi.

Avec la Constitution de 1972 :
• Tout en continuant à présenter un caractère exceptionnel, la compétence législative s’est élargie par rapport à celle du pouvoir exécutif ;
• Cette évolution s’est poursuivie en s’intensifiant avec les révisions constitutionnelles du 9 octobre 1992 et du 7 octobre 1996.

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