Les usages et coutumes, une source formelle du droit commercial

En droit commercial, les usages et coutumes ont beaucoup plus d'importance que dans toute autre branche du droit. La raison s'en comprend aisément. Le droit commercial est né comme un droit coutumier : les marchands ont créé leurs propres règles qui n'étaient pas écrites.

Les usages et coutumes peuvent être définis comme l’ensemble de règles créées de manière spontanée et dégagées par la pratique dans une branche d’activité économique (commerciale).

L’ensemble des économies est divisé en branches d’activités. Les commerçants de chaque milieu d’affaire prennent l’habitude de stipuler des clauses dans leurs contrats : des clauses répétitives, autrement dit, ces stipulations deviennent avec le temps tellement connues qu’il devient inutile de les prévoir dans les contrats.

Les usages de commerce peuvent concerner les lieux de paiement, la date, le délai, les obligations des parties…

L'article 2 du code de commerce précise qu'il est statué en matière commerciale conformément aux lois et aux coutumes et usages du commerce et l'article 3 précise que « les coutumes et usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux ». 

Les usages et coutumes sont importants car les lois (au sens large : règles, normes) adoptées par les États peuvent parfois être rigides, imposées, ne répondant pas aux évolutions économiques et aux besoins des commerçants. Par contre, les usages sont créés par les commerçants, donc ils sont censés être mieux acceptés par ces derniers et plus adaptés à leurs besoins.

En matière d’usages, on distingue entre les usages conventionnels et les usages de droit.

• Les usages conventionnels : 

Les usages conventionnels sont des usages dont l’application dépend de la volonté des parties. Il s’agit des usages qui ont une valeur supplétive. 

Chaque branche d’activités a ses propres usages qui s’appliquent aux commerçants membres de cette branche. Ils n’appliquent de manière négative, c'est-à-dire en cas de silence de la loi ou en cas de silence du contrat (le contrat est la loi des parties).

Tous les commerçants sont censés connaitre les usages de leur propre branche d’activités. En cas de litige devant le juge, le commerçant qui invoque l’usage conventionnel doit en apporter la preuve : le juge n’est pas censé connaitre l’usage conventionnel.

Le moyen de prouver l’usage : Soit le commerçant obtient une attestation délivrée par sa fédération professionnelle (parère), soit il reproduit un contrat-type préétabli dont les clauses reflètent l’usage conventionnel.

• Les usages de droit ou les coutumes : 

Contrairement à l’usage conventionnel, l’usage de droit a un caractère positif ; il a le même régime juridique qu’une règle de droit (caractère obligatoire), souvent il est très ancien. Il est consacré par la jurisprudence et est beaucoup plus rare que l’usage conventionnel. Exemple : la solidarité entre commerçants est présumée.

Cet usage s’applique uniquement en matière commerciale puisqu’en matière civile la solidarité ne se présume pas. Cela veut dire qu’en cas de pluralité des débiteurs, le créancier peut demander à l’un d’entre eux le paiement de la totalité de la dette. Par contre, en matière civile, en cas de pluralité des débiteurs, chacun doit payer sa part respective.

L’usage de droit doit être appliqué d’office par le juge, puisque ce dernier est censé connaître l’usage de droit contrairement à l’usage conventionnel.

Au niveau international, les commerçants ont également établi par coutume des règles de base qui les contraignent sans s'appuyer sur des règles étatiques ou interétatiques. Cet ensemble de règles est appelé la loi des marchands désignée sous son appellation latine de lex mercatoria et qui trouve spécialement application en matière d'arbitrage international. 

Article relatif à :

Les sources du droit commercial.