Les doctrines positivistes

On peut relever dans le positivisme 2 grands courants assez distincts :

Le courant juridique ou étatique qui a assimilé le droit à la volonté de l'Etat :

Le droit repose exclusivement sur la volonté de l'Etat, il est constitué principalement par des lois et des règlements. Ces textes législatifs et réglementaires sont élaborés par les organes de l'Etat : le Pouvoir législatif, en ce qui concerne les lois et le Pouvoir exécutif pour ce qui est des règlements. Il est interdit de résister même à des lois qui seraient injustes.
Critiques : L'Etat a trop de pouvoirs d'où le danger pour les libertés individuelles et les institutions démocratiques.

Le courant sociologique qui considère que le droit est produit, non pas par l'Etat, mais par la société elle-même :

La règle de droit procède, non d'une volonté plus ou moins arbitraire de l'Etat, mais de la société. A travers les coutumes, les usages, les mœurs et les pratiques propres à chaque profession, c'est la société qui se trouve à l'origine des normes juridiques.
Critiques : On a ignoré le rôle de l'Etat qu'il pourrait jouer quand il s'agit de prendre et d'imposer des réformes.

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Le problème de justification de la règle de droit

Le problème de justification de la règle de droit a donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales entre :

• les partisans du droit positif, du droit qui s'applique effectivement ;
• les partisans du droit naturel, d'un droit idéal qui serait supérieur au droit positif.

Il n'y a pas d'autre droit que le droit qui s'applique effectivement à un moment donné dans une société donnée : le droit positif.
Le droit est justifié parce qu'il existe, parce qu'il est nécessaire dans une société bien organisée.

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Le fondement du droit

Le droit est une création humaine, susceptible de comporter des imperfections, des incohérences et des contradictions.

Il est donc permis de remettre en cause la règle de droit et de se demander si elle est ou non justifiée et de s'interroger sur les buts qu'il faut lui assigner.

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La règle de droit et les autres règles de conduite

En droit comparé, on constate que si les législations d'inspiration européenne distinguent nettement le droit, la morale et la religion, le problème se pose différemment au niveau des législations de traduction musulmane.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes :

Les droits européens distinguent la règle de droit aussi bien de la règle morale que de la règle religieuse, cependant cette position de principe n'exclut pas des rapports plus ou moins étroits entre toutes ces règles de conduite.

Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législation de tradition musulmane :

Dans certains pays musulmans, le législateur s'est écarté de la tradition islamique. Exemple : la Turquie a consacré le principe de la laïcité du droit en adoptant en 1962 une législation largement inspirée par le Code Civil Suisse. Ces réformes ont touché même le statut personnel, familial et successoral : interdiction de la polygamie et de la répudiation, institution de l'égalité des sexes dans le cadre des successions.
D'autres pays musulmans comme la Tunisie, tout en prenant d'importantes réformes, notamment dans le domaine de l'organisation familiale, ne sont pas allés jusqu'à remettre en cause les principes fondamentaux du droit musulman.
Le Maroc est resté dans l'ensemble fidèle à la loi coranique mais le législateur a dû introduire quelques réformes empruntées aux droits européens, notamment en matière pénale et commerciale, dans le domaine des contrats et dans le cadre du droit public :
Exemple 1 : le Code Pénal prévoit à l'encontre de l'auteur d'un vol, non pas l'amputation de sa main droite, mais une peine d'emprisonnement d'un an à 5 ans ;
Exemple 2 : en matière civile ou commerciale, le prêt à intérêt est retenu par le droit positif alors qu'il n'est pas admis par la religion.

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Les sanctions pénales

Le Code Pénal distingue, selon la gravité des sanctions, 3 grandes catégories d’infractions :

Les crimes :

Ce sont les infractions les plus graves et les peines qui les sanctionnent varient : la dégradation civique, la peine capitale, la réclusion perpétuelle et la réclusion à temps (5 à 30 ans). Exemple : le meurtre commis avec préméditation ou guet-apens.

Les délits :

Ce sont des infractions de gravité moyenne et ils sont de 2 sortes :

Délits correctionnels : Ils font appel à des peines d’emprisonnement dont la durée est comprise entre 2 et 5 ans. Exemple : est puni d’emprisonnement d’un an à 5 ans + amende celui qui « par fraude, violences ou menaces, enlève une femme mariée, la détourne ou la déplace… des lieux où elle était placée ».

Délits de police : La peine d’emprisonnement encourue est d’un minimum de 1 mois et d’un maximum égal ou inférieur à 2 ans + amende supérieure à 1200 dirhams. Exemple : est puni d’emprisonnement d’un mois à 2 ans celui qui se rend coupable d’un outrage public à la pudeur en se promenant dans la rue dans un état de nudité volontaire ou en faisant des gestes obscènes.

Les contraventions :

Ce sont les infractions les moins graves qui donnent lieu à des sanctions assez légères : une amende de 30 à 1200 dirhams et (ou) une courte détention. Exemple : le stationnement illicite n’est puni que d’une simple amende.

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Les sanctions civiles

Elles sont plus fréquentes et on peut les répartir en 2 grandes catégories selon l’effet recherché :

La réparation :

L’inobservation de la règle de droit dans les relations qui s’établissent entre les particuliers provoque un déséquilibre. Les sanctions civiles se proposent de réduire ce déséquilibre à travers :

Nullité des actes juridiques viciés : C’est une grave sanction. Elle vise sans doute à priver, pour l’avenir, un acte contraire à la loi de tout effet. Elle se propose aussi d’effacer tous les produits par cet acte dans le passé. Exemple : les actes de gestion accomplis par des personnes en état de démence ou de prodigalité.

Dommages-intérêts : Toute personne qui occasionne par son comportement un dommage à autrui engage sa responsabilité. La réparation du préjudice subi par la victime consiste précisément à lui attribuer une somme d’argent ou des dommages intérêts.

La contrainte :

Il faut distinguer suivant que la contrainte provoquée est de 2 ordres :

Directe : Certaines sanctions civiles exercent une contrainte directe sur la personne elle-même. Exemple : la personne qui occupe un local sans pouvoir justifier d’un contrat écrit ou verbal de location risque de faire l’objet d’une mesure d’expulsion.

Indirecte : La sanction s’exerce non contre la personne elle-même mais contre ses biens. Exemple : si un débiteur refuse de payer ses dettes, il sera possible à la suite d’un jugement de condamnation de procéder à la saisie de ses biens et de les vendre aux enchères publiques.

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La règle de droit est sanctionnée par l'autorité publique

Il existe 2 grandes catégories de sanctions qui sont destinées à assurer le respect du droit par le juge : les sanctions civiles et les sanctions pénales.

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La règle de droit a un caractère obligatoire

Le caractère obligatoire marque la règle de droit dès sa naissance ;
C’est l’autorité publique qui élabore la règle de droit et l’impose aux citoyens ;
En principe, toute règle de droit est obligatoire ;
Mais, il existe des degrés dans cette force obligatoire selon qu’il s’agisse :

Des lois impératives : Elles imposent de façon absolue à tous : les particuliers comme les tribunaux. C’est le cas de la plupart des dispositions légales du droit public et du droit pénal qui renseignent sur les valeurs sacrées de notre société.
Exemple en droit pénal : incrimination d’un complice d’un suicide.
Exemple en droit civil : les empêchements au mariage : le mariage avec la mère, la sœur, la nièce, la tante, la belle-mère ou la nourrice est interdit.

Des lois supplétives ou interprétatives : Ces lois ne s’imposent pas de façon impérative, les particuliers peuvent les écarter, ces lois se proposent de combler à l’avance le silence éventuel observé par les auteurs d’un contrat. A titre préventif, le législateur le fait à leur place, mais tout en leur laissant la possibilité d’adopter des clauses différentes au moment de la rédaction de leur convention.
Ces lois sont généralement assimilées à des lois interprétatives car le législateur ne fait qu’interpréter la volonté probable des futurs contractants. Ces lois supplétives ou interprétatives sont assez fréquentes dans le cadre du droit des contrats. Exemple : l’article 502 du D.O.C stipule : « la délivrance doit se faire au lieu où la chose vendue de trouvait au moment du contrat, s’il n’en a été autrement convenu ».

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L'objet de la règle de droit

La règle de droit devant régir la vie sociale et les rapports entre les particuliers se présente comme une règle de conduite qui impose, interdit ou permet tel ou tel comportement.
La règle de droit apparaît comme un commandement qui peut selon les cas prendre la forme :

• ordre positif : la loi nous fait obligation d’accomplir des actes déterminés : l’automobiliste avant d’utiliser son véhicule doit couvrir sa responsabilité éventuelle par une police d’assurance ;
• simple défense : la loi nous invite à ne pas commettre certains faits : ne pas tuer.

Mais la règle de droit n’est pas la seule à prévoir des règles de conduite, il y a aussi la religion, la morale, la famille…

La règle de droit présente 2 caractères essentiels qui la distinguent de toutes les autres règles de conduite : c’est une règle obligatoire qui est sanctionnée par l’autorité publique.

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Les matières mixtes

Le droit pénal : Il détermine les agissements qui troublent la société et organise la répression des infractions.
Les peines infligées aux délinquants, ainsi que les mesures modernes de rééducation sont toujours prononcées au nom de l’État.

La procédure civile ou droit judiciaire privé : Elle s’attache à l’organisation des juridictions et détermine les formalités à accomplir et les étapes à suivre par les particuliers pour faire valoir leurs droits devant les tribunaux.

Le droit international privé : Il concerne les rapports privés qui comportent un élément international, un élément d’extranéité et se préoccupe de la condition des étrangers et du problème de la nationalité.

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Les matières de droit privé

Le droit civil : Il détermine tous les éléments qui permettent d’individualiser les personnes : le nom, l’état civil, le domicile, il réglemente la famille et s’intéresse aux différents problèmes patrimoniaux et extra-patrimoniaux qui peuvent se poser dans ce cadre : mariage, filiation, répudiation et divorce, successions et libéralités.
Il concerne aussi les prérogatives reconnus aux particuliers et qui peuvent soit porter sur des choses (ce sont les droits réels), soit s’exercer contre une autre personne (ce sont les droits personnels ou de créance).

Le droit commercial : Il réglemente de façon générale la profession commerciale qu’elle soit exercée à titre individuel ou sous forme de société : société anonyme, société à responsabilité limitée…
Il régit également les actes et les effets de commerce comme la lettre de change et le billet à ordre, que ces actes soient accomplis par des commerçants ou des non commerçants.

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Les matières de droit public

Le droit public interne :

Le droit constitutionnel : La source principale de cette matière réside dans la constitution elle-même et les lois organiques qui en découlent directement qui détermine l’organisation politique des trois organes de l’État : le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et l’autorité judiciaire, détermine la participation des citoyens à l’exercice du pouvoir.

Le droit administratif a pour objet essentiel l’organisation et le fonctionnement des administrations, des personnes morales administratives telles que les communes, les provinces, les préfectures, les régions et les différents établissements publics qui sont dominés par l’idée de puissance publique, idée qui vise à faire prévaloir les intérêts de la société sur les intérêts particuliers.

Les libertés publiques déterminent les droits de l’individu dans la société et s’efforcent d’assurer leur sauvegarde.

Les finances publiques et le droit fiscal s’occupent de la gestion des finances de l’État et des administrations : recettes, impôts, dépenses, budget.

Le droit international public :

Il s’attache aux rapports entre États et au statut des organisations internationales ou régionales comme l’ONA, l’OUA, la Ligue Arabe, l’Union Européenne…C’est un droit en cours de formation, car depuis toujours, les conflits entre États étaient réglés beaucoup plus par la guerre que par le droit.

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Les disciplines juridiques proprement dites

Elles se subdivisent en 2 grandes catégories : le droit privé et le droit public.

Le droit public se trouve au service de la société : son but consiste à donner satisfaction à l’intérêt général, le droit privé est au service de l’individu : il se propose de protéger les intérêts particuliers, les intérêts privés ;
Le droit public est un droit impératif ou contraignant : un droit qui permet de soumettre l’individu à la volonté de l’État, le droit privé est droit libéral, un droit faisant régner la volonté de l’individu ;
Le droit public a pour objet l’organisation de l’État et des collectivités publiques, le droit privé ne s’intéresse qu’aux rapports des personnes privées entre elles.

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Les disciplines auxiliaires au droit

Histoire du droit : Elle opère des comparaisons dans le temps entre le droit positif et le droit ancien. Elle se propose de comparer : le droit actuellement en vigueur et qu’on appelle le droit positif, au droit qui était appliqué autrefois.

Droit comparé : Ici la comparaison se fait dans l’espace. Il s’agit de confronter notre droit actuel aux droits qui sont pratiqués dans les autres pays.
Ces études comparatives peuvent viser des systèmes de droit distincts tels que les droits occidentaux et les droit socialistes, mais elles peuvent aussi s’appliquer à des législations étrangères qui appartiennent au même système comme le droit musulman.

Sociologie juridique : Elle s’intéresse uniquement aux phénomènes juridiques. Elle permet de connaître le comportement des citoyens devant les règles de droit. Pour saisir ces réactions elle utilise des techniques appropriées : analyse des documents juridiques, jurisprudence, enquêtes et sondages.
Le législateur pourra, en connaissance de cause, arrêter son choix : adapter le fait au droit, en modifiant la règle de droit devenue inefficace ou résister aux déviations révélées par la sociologie juridique.

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Les disciplines extérieures au droit

Économie politique : Le facteur économique joue un rôle très important dans l’élaboration du droit public et du droit privé. De nos jours, l’opposition entre le droit et la science économique n’est pas aussi tranchée qu’on a voulu le croire.
Quand l’État décide de diriger l’économie, d’orienter les activités économiques, il sera conduit à adopter un plan qui est un document juridique. Or, les objectifs économiques fixés dans ce plan ne peuvent être atteints que par le recours à des mesures juridiques sous forme de textes législatifs ou réglementaires.

Science politique : Elle utilise les enquêtes, les sondages et les autres méthodes de la sociologie juridique. Elle fait connaître les groupes de pression, les différentes forces sociales qui ont des intérêts opposés et qui s’efforcent d’orienter l’action de l’État.
Elle renseigne sur le groupe social qui exerce réellement le pouvoir pour élaborer selon les cas un droit conservateur ou un droit novateur.

Science administrative : Elle fait appel aux mêmes techniques sociologiques que la science politique. Elle s’attache à d’autres aspects de la réalité sociale, à savoir l’activité et le fonctionnement de l’administration.

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La règle de droit

Les règles de droit sont destinées à régir la vie en société. Cependant, le droit est une œuvre humaine qui peut comporter des imperfections et que l’on peut remettre en cause. Le comportement humain n’est pas déterminé exclusivement par des normes juridiques. Les citoyens sont appelés à suivre d’autres commandements, en particulier ceux découlant de la religion et de la morale.
Le terme droit est assez vague et a plusieurs sens dont 2 importants :

Le droit objectif : Il est constitué par l’ensemble des règles imposées par l’autorité publique, pour régir l’organisation de la société. Il désigne toutes les règles de droit, qu’elles soient de droit privé ou de droit public.
Les règles de droit présentent un caractère essentiel : ce sont des règles générales et impersonnelles. Elles s’appliquent sans distinction à tout individu qui se trouve placé dans telle situation déterminée.
C’est un droit qui se définit par son seul objet, abstraction faite de toute considération personnelle.

Les droits subjectifs : Ce sont les pouvoirs, les prérogatives qui sont reconnus aux particuliers. Les droits subjectifs se définissent par la personne déterminée qui en est titulaire : le sujet des droits subjectifs.
Le droit subjectif ne bénéfice qu’à une personne déterminée. Il existe toutefois un lien très étroit entre les 2 notions droit objectif/subjectif.

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La division du droit

Les études de Droit peuvent se répartir en trois grandes catégories de disciplines :

• 1ère catégorie : les disciplines qui sont étrangères ou extérieures au droit ;
• 2ème catégorie : les disciplines auxiliaires du droit ;
• 3ème catégorie : les disciplines juridiques proprement dites qui de répartissent en deux grandes branches : le droit privé et le droit public.

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