Les facteurs qui interviennent au niveau de l’élaboration du droit

Ces facteurs qui contribuent à réaliser les buts ou la finalité du droit sont assez nombreux et variés dont les importants :

Facteur humain :
La norme juridique n’est pas conçue de façon abstraite.
Au stade des on élaboration, le législateur doit tenir compte de la nature de l’homme avec tous ses éléments constitutifs d’ordre : exemple Physique (l’âge matrimonial).
Le facteur humain joue un rôle important dans la formation du droit, au niveau de ces 2 événements majeurs qui marquent le point de départ et la fin de la personnalité juridique à savoir : la naissance : il s’agit de déterminer le moment à partir duquel l’être humain serait apte à jouir d’un droit, et le décès : il s’agit ici d’assurer la transmission des droits et des obligations du défunt.

Milieu géographique :
En élaborant certaines règles juridiques, le législateur doit tenir compte du milieu naturel, des conditions climatiques…
Exemple : l’âge matrimonial, il a été vérifié que les individus sont corporellement plus précoces dans les pays chauds que sous un climat plus tempéré.

Milieu social :
Pour promouvoir une législation appropriée et qui répond aux besoins de ses destinataires, le législateur se doit de bien connaître le milieu social et ses aspirations. Un peu partout, les mœurs et les traditions morales et religieuses exercent toujours une grande influence, directement ou indirectement.

Facteur économique :
Le droit constitue un instrument de réforme d’ordre économique et permet à tous les phénomènes économiques de se réaliser dans le cadre du droit commercial, du droit des sociétés ou dans le domaine du droit des contrats. La législation d’un pays évolue ou doit évoluer au même rythme que son économie :
• Les économies dirigées : par une politique de planification, ces systèmes économiques se proposent d’atteindre un certain nombre d’objectifs à travers des restrictions et donner la priorité aux intérêts particuliers ;
• Les économies libérales : l’État sera conduit à prendre une série de mesures juridiques qui renforcent en particulier le secteur privé, la propriété individuelle et la liberté contractuelle.

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Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration du droit

Dans tous les pays et à toutes les époques, il y a toujours eu 2 intérêts qui s’affrontent : l’intérêt de l’individu et l’intérêt de la société.

• Si l’accent est mis sur l’intérêt de l’individu, la formation du droit sera guidée par une conception individualiste ou libérale : elle propose que l’on réduise toutes les contraintes qui peuvent peser sur les personnes pour leur accorder le maximum de liberté. Ici on va assigner au système juridique comme objectif majeur la protection et l’épanouissement des intérêts de l’individu. Cette conception entraîne des conséquences sur les domaines :

-Le domaine juridique : Il est reconnu un rôle prépondérant à la volonté individuelle. Une fois formé, le contrat constituera la loi des parties. La propriété individuelle qui fera l’objet d’une protection énergique.
-Le domaine politique : On mettra l’accent sur toutes les mesures de nature à renforcer les droits individuels des citoyens et à garantir leur liberté.
-Le domaine économique : L’État doit se garder d’intervenir dans le secteur économique : son rôle se limite à encourager l’initiative privée. Tous problèmes de production, de circulation et de distribution des biens doivent être livrés au jeu de la libre concurrence.

• Si on attache plus d’importance aux intérêts de la société, c’est une conception sociale ou socialiste qui orientera l’élaboration des règles de droit : les intérêts particuliers doivent céder devant l’intérêt général et les pouvoirs publics doivent intervenir pour réduire les inégalités sociales, donc les pouvoirs de l’État seront développés au maximum et des contraintes seront imposées aux individus. Cela est visible dans les différents domaines d’action de l’État :

-Le domaine juridique : La liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté sont réduites. La loi a donné la priorité au contrat de travail. Les intérêts du groupe social devant passer avant les intérêts particuliers : la propriété qui n’est plus considérée comme un droit absolu.
-Le domaine économique : L’État ne fait plus confiance à l’initiative privée considérée comme source des inégalités sociales, l’État intervient lui-même dans tous les circuits de la vie économique et pratique une politique d’économie dirigée.
-Le domaine politique : Les libertés individuelles peuvent être maintenues mais elles sont limitées par les droits de la collectivité.

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Les buts de la règle de droit

Le droit s’est toujours préoccupé de :

La sécurité :
• La sécurité matérielle, ici le législateur a créé tout un système de responsabilité pour assurer la réparation des dommages causés à autrui ou pour couvrir à l’avance un certain nombre de risques comme les accidents de la circulation.
• La sécurité juridique, ici la règle de droit doit être conçue en termes clairs et précis pour permettre aux particuliers d’agir ou de conclure un contrat en connaissance de cause. De même que dans un État de droit, des recours doivent être prévus pour régir contre l’arbitraire.

La stabilité :
• Au niveau législatif : les lois nouvelles ne peuvent s’appliquer que pour l’avenir, à partir du jour de leur entrée en vigueur. Elles ne doivent pas remettre en cause les situations acquises.
• Au niveau de l’élaboration des contrats : les situations établies par un contrat ne peuvent être révoquées que dans 2 séries d’hypothèses : si les parties concernées sont d’accord pour modifier leurs engagements ou bien dans les cas prévus par la loi elle-même.

Domaine politique :
L’orientation générale est donnée à un régime politique par la constitution, les lois organiques qui en découlent ainsi que les textes législatifs. Ces instruments juridiques permettent selon leur nature et leur portée de déboucher sur un régime totalitaire ou sur un régime démocratique.

Domaines économique et social :
Selon les pays et les systèmes économiques, les règles de droit relatives à ces domaines, peuvent être un facteur de progrès ou de conservatisme.

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Le problème de fondement de la règle juridique en droit marocain

En théorie, les rapports du droit et de la religion peuvent prendre 3 directions :

La séparation ou la laïcité du droit : est une solution peu réaliste au Maroc où les nationaux restent très attachés aux valeurs spirituelles et aux traditions ancestrales.

La confusion totale du droit et de la religion : est contestable à notre époque. Exemple : le statut juridique de la femme ne peut plus être ce qu’il était il y a 14 siècles.

L’interpénétration : est la solution de sagesse. Ici la religion fournirait des directives, des principes suffisamment généreux pour que le législateur soit en mesure de les adapter aux exigences du monde moderne.

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Les doctrines idéalistes ou du droit naturel

Le droit naturel peut être défini comme étant un ensemble de règles juridiques imposées, non pas par l’État ou la société mais par la raison, l’ordre naturel des choses ou la nature humaine.

De ce fait, ces règles sont supérieures au droit positif et constituent son véritable fondement.

Ici la règle de droit n’est justifiée que dans la mesure où elle est :

• Conforme à un idéal supérieur dont elle doit être inspirée ;
• Une loi serait injuste si elle est contraire à certains préceptes de justice idéale.

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Les doctrines positivistes

On peut relever dans le positivisme 2 grands courants assez distincts :

Le courant juridique ou étatique qui a assimilé le droit à la volonté de l'Etat :

Le droit repose exclusivement sur la volonté de l'Etat, il est constitué principalement par des lois et des règlements. Ces textes législatifs et réglementaires sont élaborés par les organes de l'Etat : le Pouvoir législatif, en ce qui concerne les lois et le Pouvoir exécutif pour ce qui est des règlements. Il est interdit de résister même à des lois qui seraient injustes.
Critiques : L'Etat a trop de pouvoirs d'où le danger pour les libertés individuelles et les institutions démocratiques.

Le courant sociologique qui considère que le droit est produit, non pas par l'Etat, mais par la société elle-même :

La règle de droit procède, non d'une volonté plus ou moins arbitraire de l'Etat, mais de la société. A travers les coutumes, les usages, les mœurs et les pratiques propres à chaque profession, c'est la société qui se trouve à l'origine des normes juridiques.
Critiques : On a ignoré le rôle de l'Etat qu'il pourrait jouer quand il s'agit de prendre et d'imposer des réformes.

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Le problème de justification de la règle de droit

Le problème de justification de la règle de droit a donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales entre :

• les partisans du droit positif, du droit qui s'applique effectivement ;
• les partisans du droit naturel, d'un droit idéal qui serait supérieur au droit positif.

Il n'y a pas d'autre droit que le droit qui s'applique effectivement à un moment donné dans une société donnée : le droit positif.
Le droit est justifié parce qu'il existe, parce qu'il est nécessaire dans une société bien organisée.

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